网络时代美国金融机构国家安全审查 及其对中国的启示

史广龙 中欧国际工商学院

摘要：金融制裁是美国推行全球霸权的有机组成部分，它与外国投资监管制度结合，构建起了网络时代攻守结合的国家金融安全保障体系。中国为应对金融国家安全的挑战，在制定金融机构国家安全审查制度的过程中，应尊重金融安全与金融稳定的需求，将审核重点放在外资并购系统重要性金融机构以及金融市场基础设施方面，防范敏感金融信息受到国外情报机构监控，做好应对极端情况下境外对我实施金融攻击或制裁的准备。

    美国前副财长约翰·泰勒曾直言不讳的指出，金融事务是与政治和军事并列的美国对外政策第三大支柱。金融制裁是美国推行全球霸权的有机组成部分，911事件之后，美国在金融领域积极推行所谓“长臂管辖原则”，以制裁流氓国家、打击国际性洗钱和金融恐怖融资之名，进一步加强了对与美国相关的金融活动的监管。随着华尔街金融机构的全球性扩张和网络技术在金融领域的深度运用，美国对全球金融活动的影响日益增大，冻结或没收资产、切断美元通道、中断金融服务、制裁敌国金融机构上下其手、大行其道，并与外国投资监管制度结合，构建起了网络时代攻守结合的国家金融安全保障体系。这其中又以嵌套在国家安全审查机制内的金融机构安全审查制度为防御体系的核心。

 一、美国国家安全审查概况

美国国家安全审查制度起源于1974年的外国投资研究法，先后经历了1988年Exon-Florio修正案、1993年的Byrd修正案、2007年的外国投资与国家安全法案（FINSA 2007），最终形成了目前的由外国投资委员会（CFIUS）主导的由申报或通报（Notification／Notice）、审查（Review）、调查（Investigation）和总统决定（Presidential Determination）四个阶段构成的一套完整的外资国家安全审查体系。美国国家安全审查制度在整个流程的各阶段都有明确的期限，整个周期最长不超过90天其主要程序内容有 ：

一是审查启动程序。国家安全审查程序可经由自愿申报或行政通报两种方式启动。自愿申报是由相关交易的任何一方主动向CFIUS主动进行申请。行政通报是由委员会主席或者CFIUS成员发现某项交易可能损害美国国家安全，而提请CFIUS启动审查。

二是审查程序。CFIUS审查启动之后，应该在30天内对交易进行审查，针对交易是否被外国政府控制，是否有可信证据支持该交易可能威胁国家安全，是否其它法律会提供足够的维护国家安全保障等因素进行评估，只要CFIUS任何成员认为某项交易威胁国家安全并且交易相关方未能采取有效化解措施的，或者属于外国政府控制的交易，CFIUS就必须启动调查程序。

三是调查程序。CFIUS经过不超过45天的调查，如果作出终止的建议，或者CFIUS成员在是否建议终止交易上无法达成一致意见，或者要求总统做出最终裁决，都应向总统提交一份包含相关内容和建议或者分歧的报告。

四是总统决策程序。收到CFIUS的报告后，总统要在15天内根据相关情况独立做出判断，总统的决定不受司法审查。^[1]

CFIUS近年的执法数据显示，从2009年开始，CFIUS加强了审查力度，每年大约有40%左右的交易将最终接受调查，在此之前的2008年调查率只有不到15%。

CFIUS审查执法情况（2008-2014）

数据来源：CFIUS2016年向美国国会提交的年度报告

随着中国经济的崛起，海外并购日益增多。美国国家安全审查对中国企业的海外投资影响巨大。根据美国法，国家安全审查涵盖了涉及“重要基础设施”和“关键技术”的交易，以及可能导致从事跨州商业活动的主体被外国政府操控的或代表外国政府的实体所“控制”进而影响美国国家安全的交易。由此，凡是涉及“重要基础设施”和“关键技术”的交易，以及中国国有企业的并购活动，都受到监管。仅2012年至2014年期间，中国就有68宗交易受到了CFIUS审查，其中制造业33宗，金融、信息与服务业13宗，采矿、公用设施与建筑业19宗、批发、零售与贸易业3宗，总数位居各国第一位。三一重工并购美国风场案更是从2008年至2014年，唯一通过总统决定处理的跨国投资交易。

二、美国金融国家安全审查的特点

外资并购美国金融机构的审查流程和基本原则与非金融机构并无本质区别。但是，在实际操作过程中，金融领域国家安全审查呈现出以下四个方面的显著特点：

 （一）外国投资者并购美国金融机构往往选择主动申报

CFIUS 主席由美国财政部长担任，秘书处设在财政部国际投资局，该局牵头负责委员会的日常事务工作。委员会成员包括财政部长、国土安全部长、商务部长、国防部长、国务卿、能源部长、劳工部长、中央情报局局长等，以及美国总统根据个案指派的政府机构负责人。外国投资者并购美国本土金融机构不仅媒体曝光率高，而且实际运营过程中也不可能绕过部分核心机构的批准或者监管。因此，即便CFIUS或者总统没有对特定交易主动发起国家安全审查，并购交易的各方也往往愿意提交自愿申报，否则一旦交易在完成之后被CFIUS或者总统认定为危害美国国家安全，则交易的终止将给各方带来无法挽回的重大损失（例如，支付高额的分手费）。

（二）国有金融机构在美国的并购交易具有较大法律风险

     1993年的Byrd修正案已经明确，某一主体如果被外国政府控制，或者以外国政府名义，试图兼并或者收购取得美国企业的控制权，并且可能危及国家安全，则必须通过国家安全审查。此外，美国大量金融企业均为上市公司，并且具有股权分散的显著特征，这无形之中增加了国有企业并购美国金融机构的法律风险，为此，国有背景的投资者往往会采用将持有的普通股限定在10%以内或者放弃行使表决权的方式表明自己系被动投资者，无意于控制目标金融机构。中国投资公司就曾为避免持有美国金融机构超过10%的股份，而在非常不利的市场与价格情况下主动减持，避免进一步的监管与审查：2007年至2009年期间，中国投资公司前后两次投资摩根士丹利共计68亿美元，持股比例达到11.64%。为避免2010年8月17日强制转股后持股比例超过10%，中投不得不提前减持股份，造成当时出现账面浮亏9亿美元。

（三）法律规定原则而笼统为具体执行预留很大空间

    美国国家安全审查制度不断完善，但是仍然没有对“国家安全”等若干重要的法律概念做出清晰明确的界定，因而为国家安全审查预留了很大的弹性和不确定性，很容易受到政治因素的影响。这导致美国国家安全审查结果缺乏可预见性。在实际审查过程中，CFIUS会根据个案的情况，考察相关因素，进而做出判断。分析CFIUS从成立至今，美国国家安全审查领域的重大案件，不难发现实际运作过程中，CFIUS很难保持其宣传的中立性，其中包括在日本资本全球扩张期的1986年富士通收购美国半导体制造商Fairchild, 2005年中国国有企业中海油收购Unocal，2013年双汇收购美国食品企业Smithfield Foods,2016年中国财信集团收购芝加哥股票交易所等典型案例，美国国内媒体、美国国会实际上都对这些案件产生了决定性的影响。金融业的并购由于曝光率高，更容易引起媒体关注或者受到政治因素影响。例如，中国投资公司在金融危机后持有一些美国金融企业少量股权，就已经激起了美国朝野的大讨论。

（四）反恐怖融资与违反金融制裁决定是金融安全审查的重点

    911事件之后，美国进入全球反恐时期，对于反恐怖融资和金融机构违反制裁措施具有极高的敏感度。例如，阿联酋是美国在海湾地区的传统盟国，2006年迪拜港口世界公司（DP World）收购部分美国港口案中，在公司与美国政府就港口安全仍由美国海岸警卫队与海关负责，并且阿联酋协助美国打击反恐怖融资和反洗钱的情况下，并购交易仍然被美国国会阻止。鉴于美国政府制裁的国家并不必然是联合国或中国制裁的对象，因此并不影响中国金融机构在部分国家或地区开展业务。当这些国有企业并购美国金融机构时，CFIUS往往会特别关注并购前中国金融机构在这些特殊国家或地区开展美元业务的情况，并预判并购后中国金融机构可能利用美国被收购方开展类似活动，进而危害美国国家安全的可能性。^[2]

 三、美国金融国家安全审查机制的深层次分析

 （一）美国国家安全审查未明确包括金融安全的原因

美国国家安全审查制度关注重点不在金融业，也未明确将银行与金融服务业列为“重要基础设施”，这是由其在金融服务业领域具有全球性领导地位的现状决定的。因此，在有关国家安全审查的规则和制度体系上没有必要将金融服务业明确列为重点关注领域。相反，其他国家往往直接将金融服务业列为国家安全的关注领域，例如德国国家安全审查机制中，就明确了国家安全审查中涉及的“重要基础设施”，除了传统意义上的能源供应、信息通讯技术、交通运输、供水、灾害控制与管理，也包括金融和保险业。

尽管美国未将金融业明确列为关注重点，但是这不排除美国政府酌情扩大“重要基础设施”的适用范围，在个案中将金融机构也包括在内，或者美国国会特别针对中国企业并购美国金融市场基础设施提出质疑。例如，在2016年中国财信集团收购芝加哥股票交易所过程中，部分美国国会议员就认为，证券交易所如此之重要，以至于中国企业并购芝加哥证券交易所可能导致中国政府影响美国证券市场，并通过操纵市场为中国企业或者中国经济牟利。因此，大批国会议员在CFIUS批准该交易后，又紧急致函美国证券交易所委员会，向其施加压力，要求阻止这一交易。

（二）金融制裁成为欧美国家威慑其他国家的重要工具

    近年来，欧美国家在经济制裁其他国家的过程中，大量利用银行等金融机构的跨国服务优势，成为直接威胁其他国家金融安全的重要武器。例如，2014 年美国因克里米亚问题，美国扩大了对俄罗斯的金融制裁范围，总部位于美国的两大银行卡清算机构VISA、万事达因此中断了对列入美国政府制裁名单的俄罗斯央行和相关三家银行的清算服务，导致使用这两家清算机构网络的俄罗斯持卡人无法进行支付。此外，美国政客要求中断对俄罗斯部分银行提供SWIFT服务的建议也一度甚嚣尘上。

上述事件间接促成了中国政府在开放银行卡清算市场的同时，在《银行卡清算机构管理办法》中明确规定，银行卡清算业务基础设施应满足国家信息安全等级保护要求，使用经国家密码管理机构认可的商用密码产品，符合国家及行业相关金融标准，且其核心业务系统不得外包。为保障金融信息安全，境内发行的银行卡在境内使用时，其相关交易处理应当通过境内银行卡清算业务基础设施完成。上述制度保障了境内发行并且在境内使用的银行卡信息只能在境内的银行卡清算系统中进行处理，避免了外国政府通过地域管辖，获取中国持卡人的金融信息。

除了单纯的金融制裁之外，反洗钱也越来越成为美国并行使用的重要武器。鉴于美国占据全球最重要的金融市场，大批中国商业银行通过在美国设立分行开展美元跨境业务。美国金融监管部门不仅可以通过反洗钱等金融监管制度，约束中资金融企业设立在美国的分支机构，而且可以直接干预涉及美元的跨境业务。例如，在中国农业银行及其纽约分行遭受处罚一案中，美国纽约州金融服务局（New York State Department of Financial Services）在对农行纽约分行进行合规检查后认为，考虑到农行纽约分行处理美元贸易融资的巨大金额，农行纽约分行不够透明的交易方式，以及这一类交易本身所蕴含的巨大风险，农行纽约分行违反反洗钱和制裁与禁运法规的风险“令人担心”。鉴于农行纽约分行没有遵循相关指导，消除监管部门的顾虑，美国纽约州金融服务局在2016年对农行纽约分行进行了调查，迫使中资银行达成和解，最终认缴了2.15亿美元罚金。2017年，特朗普政府又指责丹东银行帮助正受美国制裁的朝鲜洗钱，将其列为存在重要洗钱问题的外国银行，切断了丹东银行与一切美国金融服务的联系。

（三）《银行控股公司法》等金融监管制度起到了补充作用

     根据美国《银行控股公司法》等监管规则，外国银行若收购美国境内银行金融机构5%以上股份，必须获得美联储的批准。美联储在审批并购交易时主要评估以下五个方面的因素：一是资本和财务因素。为确保交易能够顺利进行，并购美国境内银行的外国银行应具备充足的资本和财务资源。二是并表监管能力。美联储会考虑外资银行母国监管当局的并表监管能力，并把它作为评估外资银行并购美国境内银行的重要因素。三是市场竞争因素。市场竞争问题是监管部门审核外资并购美国金融机构必须考虑的重要方面。四是管理资源方面的因素。监管部门在审查并购交易过程中会考虑外国银行管理资源，包括高级管理人员、董会成员和主要股东的情况。五是信息披露情况与反洗钱和反恐怖融资因素。在并购交易审核过程中，外国银行有义务向监管部门如实提供股权、财务和运营等方面的信息。此外，监管部门在审核外资银行并购美国境内银行时，还会考虑外资银行在反洗钱、反恐怖融资和内控制度等方面的因素。^[3]

四、中国金融机构国家安全审查的政策建议

《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知（国办发〔2011〕6号）》明确，外国投资者并购境内金融机构的安全审查另行规定。这相当于国务院办公厅计划另行制定并购境内金融机构的安全审查机制。在制定金融机构国家安全审查制度的过程中，建议相关部门注意以下五个方面：

第一，尊重金融安全与金融稳定的需求，尽快组建金融安全审查委员会。考虑到金融服务的复杂性，以及金融安全遭遇威胁可能对整个金融稳定造成的危害，乃至引发金融风险的可能，主导规则制定和实施的金融安全委员会成员应该包括主要的金融监管机构和相关国家部委，并由商务主管部门统一居中协调，具体金融行业的国家安全审查事宜由各自的机构监管部门主导，最终形成有别于普通国家安全审查，具有高度专业性与独立性的成员组织系统，保证金融国家安全审查机制的有效实施。

 第二，保证程序透明合理使用模糊概念，为灵活运用审查机制预留空间。金融安全审查委员会的运作流程可以部分参考外国投资者并购非金融机构国家安全审查机制的设计方案，从而基本保证重要时间节点的同步与审核流程的透明与公开。但是，在关于是否属于涉及国家金融安全的并购交易以及如何判断是否威胁国家安全的具体构成要件上，应充分利用不确定法律概念的优势，适当模糊具体的判断标准，列举各种可能的开放性参考因素，包括但不限于外国干预因素、资本和财务因素、金融监管能力因素、金融市场竞争因素、信息披露因素、反恐怖融资与反洗钱因素、经营管理资源因素等，从而为灵活运用审查机制预留政策空间。

 第三，审核重点为外资并购系统重要性金融机构以及金融市场基础设施。金融服务业是近年来欧美国家长期争取中国扩大开放的产业领域，外方通过WTO争端解决机制、贸易投资协定谈判、外国立法机构、行政机构和商会督促市场开放等多个渠道，从多个角度和渠道不断向中国政府施加压力，要求我国不断放宽银行业外资持股比例限制，开放银行卡清算市场，同时，十三五规划亦申明在深化改革的大背景下，扩大金融业双向开放。在这样的背景下，频繁利用金融国家安全审查否决不具有危及国家安全的跨国金融交易缺乏合理基础，也不利于金融领域市场竞争机制发挥作用，应当慎之又慎。金融领域的国家安全审查重点应放在国内具有系统重要性的金融机构以及金融市场基础设施领域。

 第四，实施缓解性措施，应对极端情况下境外对我实施金融攻击或制裁。近年来，中美关系与朝鲜问题、中日关系、台海局势、南海争端等周边地缘政治联系日益紧密，随着对华态度强硬的特朗普上台，不能排除在极端情况下美国突然对中国施加金融攻击与制裁的可能性。为此，有必要在外资并购中国金融机构的国家金融安全审查过程中，对交易方施加影响，要求其承诺并切实采取必要措施，防范欧美国家对中国实施经济制裁，中断金融服务，可能对中国国家金融安全产生的负面影响，特别应对已经频繁使用金融攻击国家的金融机构并购中国系统重要性金融机构与金融市场基础设施保持足够的戒备。

第五，保障国家金融信息安全，避免敏感金融信息受到国外情报机构监控。斯诺登事件在一个侧面展现了美国国家安全部门借助于互联网技术，早已将情报收集和处理工作扩散至美国境外，形成全球范围内聚合性的情报网络。中国国家金融安全审查机制除了要做好外资并购中国金融企业环节的例行审查之外，也应考虑尽快切入市场准入和日常经营管理活动之中。个人信息数据保护立法应明确，非经中国主管部门事前批准，外资金融机构不得将在中国获取的个人数据提供给国外执法机构。直接或间接在中国境内开展业务的外资金融机构有义务定期向中国国家金融安全审查部门汇报其在与中国相关的金融活动中与国外执法机构的合作情况和披露信息的范围与内容，以此提高外资金融机构向境外披露敏感信息的透明度，防止美国滥用长臂管辖原则，危害中国金融安全。